证券犯罪：“抢帽子”操纵证券市场执法新动向

导读：

2023年5月16日，最高人民检察院微信公众号发表了《股票市场成了他们的“提款机”》的文章，该章介绍了浙江省高级法院对吴某某操纵证券市场案进行二审，裁定维持一审法院判决，以操纵证券市场罪等数罪并罚，判处吴某有期徒刑十九年，并处罚金7903万元（经查该吴某某案判决尚未公布，罗某某等（2020）浙刑终45号已公开）。

最高人民检察院详细介绍了吴某某涉嫌犯的犯罪事实，即采用“抢帽子”方法操纵股票市场、“荐股”非法经营、展业中侵犯公民个人信息。

本案于2019年3月由浙江省金华市公安机关立案侦查，该案被告人有吴某、罗某等十多位被告人，分两案审理，一审均由浙江省金华市中级人民法院审理，二审浙江省人民法院终审。

案件介绍：

吴某某于2009年因涉嫌“抢帽子”信息操纵被证监会立案调查，后潜逃境外，2016年投案，2017年被南京市中级人民法院（简称“南京中院”）判处罚金。判决书显示，2017年9月26日，吴某某因犯操纵证券市场罪，被南京中院判处罚金2760万元。

2016年7月，吴某与上海某投资咨询公司负责人协商并达成协议后，借用该公司投资咨询的牌照，成立上海证券之星陕西分公司、四川分公司。

2016年10月以来，吴某某指使手下搭建了7个境外网站，用于发布“盘后票”。此后，吴某某与马某合作组建操盘团队，并在西安、成都等地搭建操盘窝点。至此，交易端、发布端和推票端团队建立。

在具体操作上，吴某某、马某选好股票，由操盘人员买入，随后由身处菲律宾马尼拉的发布人员，在每个交易日收盘后分别发布2只股票，即“盘后票”，陕西分公司、四川分公司则负责推广，诱导股民买入，拉升股价，操盘人员则在开盘后反向卖出获利。

“‘盘后票’网站有了影响力之后，吴某某还专门收取佣金帮别人出货。吴某某先在‘盘后票’网站上挂出要出货的股票，第二天在股票被拉升后，庄家便可以出货，既可以选择由吴某某团队来操作账户，也可以庄家自己操作账户。”

据统计，在2016年10月至2019年3月，吴某某团伙的“盘后票”网站发布股票推荐信息1149次，吴某某、马某等人通过其控制的278个账户对所发布的股票进行“抢帽子”交易，共计操纵股票322只，“抢帽子”交易操纵股票465次，非法获利2.7亿元。

2018年5月，证监会开展清理整治股市“黑嘴”专项行动。稽查人员发现，不少“盘后票”荐股信息通过微信、微博、网络直播等渠道在股市非交易时间大量传播，所荐股票在下午开盘、次日开盘明显上涨甚至涨停，但价格随即回落，投资者当日买入难以获利甚至亏损。与此同时，沪深证券交易所在日常监控中发现多个账户组交易行为高度相似，相近时间点交易同一只被推荐的股票，这些股票在推荐后被大量卖出，获利明显，存在操纵市场嫌疑。

因案情复杂，涉及跨境犯罪，证监会稽查部门与公安机关成立联合调查组。经过一段时间的调查，2019年3月，公安机关对此进行立案侦查。至此，以吴某某为核心的操纵证券市场的犯罪团伙浮出水面。

法律分析：

（一）何为“抢帽子“交易”

  所谓“抢帽子”交易是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。“抢帽子”不仅是证券市场而且是期货市上的一种投机性行为。 

2007年，证监会发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称认定指引），进一步明确《证券法》第七十七条规定的“其他操纵证券市场的手段”，包括蛊惑交易、抢帽子交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等五类市场操纵行为。指引所称抢帽子交易操纵，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为

（二）立法沿革

《证券法》（2005）第七十七条规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（1）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（4）以其他手段操纵证券市场。”

按照2007年中国证监会《认定指引》指“抢帽子”交易认定为操纵证券市场的其他手段。主要有三个特点：一是，公开荐股的欺诈性。证券分析人员通过媒体、电视等公开渠道做出某只股票的投资预测或者建议。荐股的欺诈性不限于推荐或者预测内容的欺诈，还表现在证券分析人员隐瞒事先买入股票，诱导投资者跟随买入的情形；二是，犯罪主体的特殊性。“抢帽子”交易犯罪主体限于“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”；三是，获取非法利益。证券分析人员诱导投资者跟随建议买入股票，目的在于卖出事先持有的股票进而获取利益。

《刑法》（2017）第一百八十二条第一款规定的操纵证券市场的具体行为仅是指连续交易、约定买卖、洗售以及“其他方法以其他方法操纵证券、期货市场”情形，认定“抢帽子”构成犯罪适用的是该条第一款第（四）项兜底条款。

《证券法》（2019）修订了关于操纵证券市场的相关规定，《刑法修正案（十一）》也对操纵证券、期货市场罪的罪状进行了修订，将“抢帽子”明确为操纵行为之一。

因此，在2019年之前公开的案例汪建中操纵证券市场案、中恒信“抢帽子”操纵市场案以及余凯操纵市场案都符合上述特征。有些从事“抢帽子”行为则是按照非法经营来认定的，比如廖英强非法经营案。

（二）法律责任

1、刑事责任

1999年《刑法修正案（一）》第六条将“操纵证券交易价格”修改为“操纵证券、期货交易价格”，2006年《刑法修正案（六）》第十一条对《刑法》第一百八十二条进行了修订，将本罪的客体规定为证券与期货市场，对法律责任进行了调整，一方面规定增加情节特别严重的情节，提高法定刑判处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金；另一方面调整罚金刑由原来的“违法所得一倍以上五倍以下”法定罚金刑修改并自由罚金刑。

这样的修改一方面降低了司法机关对违法所得认定举证难度；另一方面有利于司法机关根据案件的实际情况，加大经济惩罚的力度。因为按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。按照违法所得一倍以上五倍以下判处罚金可能会导致罚金数额过低。反之，采用自由罚金刑，参考被告人犯罪行为的社会危害性、参与犯罪数额、获利情况等因素综合考量更加合理。

2、犯罪主体

最高人民检察院、公安部 2010 年 5 月印发的《关于公安机关管辖的刑事 案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23 号)(以下简称《追诉标准 （2010)》)第三十九条第一款第(七)项也规定了抢帽子操纵的行为类型。《指引》和 《刑事追诉标准(二)》对抢帽子操纵主体均做了特殊限定，要求操纵主体具有“证 券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”的特殊身份，在此情况下实 施“买入持仓—公开荐股—反向卖出”的行为构成抢帽子操纵。其法理逻辑在于， 行为人具有上述规定的“持牌”身份(持有金融监管机构发放的执业牌照)，证券市 场中的投资者信赖其公开发布的荐股信息，进而推定这些具有特殊身份主体发布 的公开荐股信息能够影响证券交易价格或交易量。

《证券法》（2019修订）第五十五条规定“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量”第一款第(六)项中将“对证券、发行人公开做 出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易”的抢帽子交易规定为操纵证券市场违法行为，同时第一百六十一条第一款第(三)项规定禁止证券投资咨询机构及其从业人员买卖本机构提供服务的证券；第（四）项规定禁止实施法律、行政法规禁止的其他行为。

因此，按照《证券法》（2019年）“抢帽子”的操纵行为犯罪主体不再是身份犯，不再局限于证券行业的从业人员，而是一般主体。

2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条关于实施操纵证券市场的“行为人”也没有做特别规定。

3、追诉标准

2022年《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准》2022）对相关的追诉标准进行了修订。按照《追诉标准》（2022）第三十四条〔操纵证券、期货市场案（刑法第一百八十二条）〕操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（四）对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易，证券交易成交额在一千万元以上的；

（十三）实施操纵证券、期货市场行为，获利或者避免损失数额在一百万元以上的。

操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，获利或者避免损失数额在五十万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（三）行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的；

（四）因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的；

（五）二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的；

（六）在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的；

（七）造成其他严重后果的。

简言之，三个标准，即交易额1000万，违法所得100万，再次违法的50万。

 （四）反 思

2021年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，中国证监会、公安部等部门在各自职责范围内加大执法力度，最高人民检察院发布典型案例指导地方执法，面对“抢帽子”等操纵市场犯罪行为的链条化、生态化，中国证监会、公安部、人民检察院民加大行政与刑事司法合作，全链条打击查处犯罪行为。以吴某某等人操纵市场案为例，本案涉案人员三十二人，吴某某、罗某某等人涉及罪名有操纵证券市场、非法经营、内幕交易、伪造公司、企业印章、侵犯公民个人信息等罪名，对涉案被告人均处以最高刑十九年，最低一年三个月的刑罚（有适用缓刑），罚金刑最低一万，最高七千九百余万元。

吴某某、罗某某的操纵证券市场案给我们最大的启示：一是国家对证券市场的监管更加严重，法律不断的健全与完善，行政执法与刑事司法部门的衔接与合作更加紧密。二是证券犯罪“链条化“增加了普通工作人员执业风险，从业人员应当注意识别和防范风险，犯罪分子通过精心策划将貌似不相关联业务和人员串联起来，实际上是给普通工作人员埋了“雷”。

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