问题
证券公司工作人员在为客户提供IPO项目的过程中，在客户公司拟上市、增资扩股阶段实际出资入股该公司（并非收受干股），能否认定为收受贿赂相关的职务犯罪行为？如果认定，那么受贿的金额如何认定？
上海市第二中级人民法院
（案号：(2018)沪02刑终1368号）
案件事实：
2009年，时任某证券投资银行部(以下简称投行部)总经理的被告人钮某某及副总经理刘某2接受某信公司实际控制人管某某、霍某某的上市咨询，后某发证券承揽某信公司IPO项目。2009年10月至2010年11月，某发证券指派投行部的被告人张某某、陈某某等人组成项目组进入某信公司开展IPO项目。其中，张某某作为保荐代表人，全面负责某信公司IPO项目的材料撰写等工作，并在保荐代表人或辅导人员处签名；钮某某代表某发证券与某信公司签订《辅导协议》、《承销暨保荐协议》等，参与某信公司IPO项目的立项会、内核会并行使投票权，且在相关材料的保荐业务部门负责人或辅导机构负责人处签名；陈某某主要负责某信公司IPO项目招股说明书中非财务部分的撰写等。
其间，2009年9、10月，刘某2利用某信公司客观的增资需求与该公司董事长管某某商议入股某信公司，并要求该公司如不能上市则按原价回购股份。管某某为确保公司顺利上市和利益捆绑，同意增资扩股200万股。后经刘某2分配，三被告人在履职过程中，利用职务便利及所获取的信息优势，在某信公司拟上市期间增资扩股的关键阶段低价投资入股。其中，张某某于2009年10月出资人民币100万元(以下币种均为人民币)购入25万股；陈某某通过周某2、郑某夫妇筹资60万元于2009年11月购入15万股；钮某某于2009年12月出资100万元购入25万股。其余股份由刘某2及赵某、成某等人出资购入。上述200万股由刘某2安排王某3、金某代持。2010年2月，王某3名下股份转让给毛某某代持。
2009年10月，被告人张某某在尽职调查及办理某信公司增资扩股200万股期间，发现某信公司需要资金补缴管某某、霍某某的个人所得税及剥离亏损企业。经张某某建议，某信公司决定以9元/股的价格再次增资扩股80万股，并同意由张某某寻找入股对象。张某某安排自己及王某1等人投资入股，并安排王某1妻子张2代持股份。其中，王某1出资315万元购入35万股，李飞出资270万元购入30万股，尹某某出资80万元购入8万股，张某某出资55万元购入7万股。
2009年10月29日、11月19日，某信公司召开第一届董事会第九次会议、第一届第四次股东大会，同意增加新股东王某3、金某、张2，三人以货币形式出资，按3.68元/股认购公司增发的普通股105万股、95万股、80万股。2009年11月17日、18日，某信公司收到王某3、金某、张2注册资本金280万元，溢价部分(资本公积金)750.4万元。另张某某以现金形式将张2的425.6万元陆续交到某信公司用于缴纳管某某、霍某某的个人所得税及剥离亏损企业。
2011年1月，某信公司首次公开发行A股通用股票，发行价格为55.36元/股。2013年及其后，三被告人以毛某某、金某、张2名义代持的股票解禁后由王某3丈夫陈某1、王某1等人操作抛售，张某某合计获取收益2,400余万元、钮某某获取收益1,200余万元、陈某某从中获取收益460万元。
2018年7月29日，经财瑞评估公司评估，某信公司的股权价值在评估基准日2009年9月30日的估值区间为11.82元/股-22.20元/股。
判决结果：
一审法院：非国家工作人员受贿罪分别判处张某某有期徒刑二年六个月；判处钮某某有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月；判处陈某某有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月；冻结在案的12,172,734.22元、4,600,000元及张某茜退出的4,000,000元均应予没收，继续向张某某追缴违法所得。
被告人辩解：
三位被告人对于是否构成非国家工作人员受贿罪主要提出以下几个方面的辩解：
1. 入股虽然违规，但不构成犯罪。
2. 根据我国目前的法律规定，并没有对未上市公司股权的价格有限制性的规定，只要股权转让价格不低于每股的净资产额，就没有法律障碍；
3.评估公司分别于2017年5月和2018年7月出具的股权市场价值评估报告和补充评估报告均存在严重瑕疵
4. 将理论价格和实际交易价格的差额作为认定陈某某非国家工作人员受贿的金额不正确。
二审判决：
第一、关于是否构成犯罪
本院认为上诉人张某某、钮某某以及原审被告人陈某某的行为构成非国家工作人员受贿罪。《证券法》第四十三条第一款规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。”《证券法》第二百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”三位上诉人受广发证券指派，进入某信开展IPO项目，分别负责IPO项目的相关材料撰写，签订《辅导协议》、《承销暨保荐协议》，参与立项会、内核会、行使投票权等，具有职务上的便利。张某某、钮某某、陈某某作为保荐机构的从业人员，应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责。但是，三人利用帮助某信上市的职务便利，通过开展IPO项目过程中获取的重要信息，在某信拟上市、增资扩股的关键阶段，低价突击入股，将自身利益与拟上市公司利益进行捆绑，属于以交易形式非法收受某信给予的巨大股权利益，价值分别为220余万元、190余万元、110余万元。三人的上述行为背离了保荐机构专业人员应具有的客观、公正和独立性，影响了保荐机构对拟上市公司风险的客观判断，侵害了投资者全面了解信息的知情权，破坏了公平公正的证券市场秩序。三人的上述行为不仅违反了《证券法》第四十三条第一款的规定，而且符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，已达到需要刑事评价的程度，构成非法国家工作人员受贿罪。因此，上诉人、原审被告人及辩护人关于张某某、钮某某、陈某某的行为不构成非国家工作人员受贿罪的意见不能成立。
第二、关于受贿金额
本院认为财瑞评估公司2018年7月出具的股权市场价值补充评估报告合法有效，原判按照补充评估报告中某信股权估值区间的最低价与张某某、钮某某、陈某某实际支付价格的差额计算三人的受贿数额并无不当。财瑞评估公司具有法定资质，其评估师系评估专业人员，根据资产评估的有关法律、法规和评估准则，遵循独立、客观、公正的原则，依据某信股权的实际状况、有关市场交易资料和评估基准日股权市场价格标准，采用合适的方法进行评估测算，经对2017年5月的评估报告进行修正，剔除了IPO后定向募集资金发行股份对某信估值的影响和基准日后补贴收入对某信估值的影响等，修正了相关数据，于2018年7月出具了补充评估报告，得出某信的股权价值在评估基准日2009年9月30日的估值区间为11.82元/股-22.20元/股的评估结论更为科学、合理。原判就低以11.82元/股与张某某、钮某某、陈某某突击入股时实际支付价格的差额认定三人的受贿数额正确。因此，上诉人、原审被告人及辩护人关于财瑞评估公司出具的股权市场价值补充评估报告存在严重瑕疵，原判认定受贿金额错误的意见不能成立。
综合上述理由，二审法院裁定维持一审法院判决
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