证券合规对上市公司“打白条”说不
——2022年上市公司监管指引导读（一）
2022年新年伊始，中国证监会深入贯彻国务院金融委“建制度、不干预、零容忍”的工作要求，结合监管实践需要，组织开展上市公司监管法规体系整合工作，推进完善基础性制度，形成体例科学、层次分明、规范合理且协调一致的上市公司监管法规体系，提升市场规则的友好度，方便市场主体查找使用。一月份至今发布的25个公告中包括的法律适用2则，股份回购、分拆上市、停复牌、股东大会、独立董事、信息披露等交易规则、上市公司监管指引6项。
中国证监会对上市公司监管规则体系的修订分门别类、内容明确、针对性强，无论是上市公司还是个中介机构以及投资人都应当高度关注 。
一、 关于监管指引
本次中国证监会共发布了6项监管指引即第2至第7号监管指引，分别对募集资金管理、现金分红、承诺履约、内幕信息知情人登记、谈话制度、重大资产重组相关股票异常交易这六个方面的事项进行了指引。其中，第2号指引是针对募集资金管理，这部分内容跟以前的规定没有太大变化，一是考虑到科创板募集资金使用要求，在第七条中新增“科创板上市公司募集资金使用应符合国家产业政策和相关法律法规，并应当投资于科技创新领。”二是为保障募集资金安全，本次修订继续强调募集资金现金管理保本要求，并通过列举方式进行示例，便于市场主体适用，第八条第一款第（一）项内容修改为“结构性存款、大额存单等安全性高的保本型产品”。三是调整个别文字表述。对照新《证券法》，将“募集说明书”的表述改为“公开发行募集文件”。
第3号指引是针对“现金分红”的指引，按照《关于进一步落实上市公司现金分红有关事项的通知》要求上市公司应当进一步强化回报股东的意识，对上市公司进行现金分红比例、股东会决策程序进行了规定。相比较以往的规定，新增了现金分红比例的计算方式。
第5号删除《关于上市公司内幕信息知情人登记管理制度的规定》 （证监会公告〔2021〕5 号）个别规则内容，调整文字表述，统一编号。主要两个方面一是第十六条删除“可以认定相关人员为不适当人选”的内容（新修订的《上市公司信息披露管理办法》已有规定）。二是调整文字表述。对照《证券法》 ，将“会计师事务所、律师事务所及其他中介机构”的相关表述改为“证券服务机构”
第6号 、第7号指引并未进行实质改动，仅为统一名称
二、 关于承诺
第4号指引是关于上市公司及其相关方承诺履约的指引， 上市公司相关方的承诺涉及公司的股权限售、增持、业绩对赌、分红、重组等事项。上市公司股东、高管以及其它关联方在上市公司重大资产处置过程中的主动信息披露，总会成为媒体的热点，对公司股价波动、市场稳定以及中小股东利益关系巨大。上市公司对外承诺的事项涉及面广、内容多种多样。在过去的证监会的行政执法案例中涉及多起违反限售承诺、持股比例承诺案件发生。其中，对市场影响最大可能是乐视网贾跃亭贾氏姐弟承诺对乐视网出借资金承诺了。
（一） 承诺行为的性质
新《证券法》第八十四条规定除依法披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息，但不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者。
按照《证券法》的规定，上市公司相关人公开承诺行为属于自愿披露信息的行为是对强制性息披露的有益补充。过去的执法实践表明，我国强制性信息披露制度有一定局限性仅限于发行上市材料、定期报告、重大事项的临时公告等。
上市公司对符合法律规定的重大事项予以披露及履行了信息披露义务，满足强制披露的要求即可，自愿性披露较少。某些较小的公司，经营情况平稳时，公司除定期信息披露报告外，其它临时公告会少。这种情况下，投资者对上市公司的真实情况难以及时掌握。因此，允许上市公司自愿披露信息可以提高公司管理透明度。
但是实践中，部分上市公司“报喜不报忧”“打白条”或是对于自愿披露事项的后续进展不予披露，对投资者产生误导。因此，为了避免部分不诚信公司选择性披露进行内幕交易或操纵市场，因此有必要上市公司自愿披露信息的行为进行规范。上市公司公开承诺行为就是自愿披露信息行为之一。
按照《民法典》第一百三十四条规定，民事法律行为可以基于单方意思表示成立。上市公司相关人员的公开承诺，就是基于单方意思表示而成立的民事法律行为。按照《民法典》第一百三十九条规定以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。因此，公开承诺一经公告发布便依法成立，并对作出人产生法律约束力，如果其不履行，即构成对法律的违反。
实践中上市公司的相关人员对承诺会影响投资人投资判断，会造成价格波动。未履行承诺的行为除存在不可抗力、情势变更等情形时，会对投资人造成损失，按照《民法典》相关规定，违约人员应当承担相应的责任。
因此，新《证券法》第八十四条第二款规定
“发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”
实践中，上市公司相关方违反承诺或不恰当履行承诺以及信息披露不规范现象屡见不鲜，严重影响公开承诺施行效果。因此，证监会有必要对于公开承诺的信息披露与履约情况进行合规指引。
（二）承诺履约新规定
原《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》是2013年制定的。对公开承诺具体内容作了要求，包括承诺事项同、履行方式、发行时间、履行能力等。新《证券法》增加了公开承诺信息披露的规定，需要在《4号指引》中进一步落实。二是与其他相关制度做好衔接。《监管规则适用指引——上市类第1号》 明确重组方不得变更业绩补偿承诺， 本次修订予以吸收，同时明确依照法律法规、中国证监会规定作出的承诺，以及承诺人已明确不可变更或撤销的承诺也不得变更或豁免。三是强化突出问题的监管。结合前期实践，完善承诺人信息披露的具体要求，增加董事会对承诺人履行承诺的督促义务。另外，针对承诺人通过非交易过户规避股份限售承诺的情况，增加承诺承继的要求。
（三）主要修订内容
一是扩大主体适用范围。根据新《证券法》规定，将上市公司董监高纳入承诺主体适用范围。为强化对重大资产重组和破产重整事项中承诺的监管，将上市公司资产交易对方、破产重整投资人也纳入承诺主体适用范围。
二是完善承诺人信息披露要求。针对实践中出现的承诺人作出的承诺内容不规范以及后续难以履行等突出问题，作出专门制度安排：第一，承诺人作出的承诺应当明确、具体、可执行，及时、公平地进行披露，保证所披露信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；第二，承诺人经营财务状况恶化、担保人或者担保物发生变化导致或者可能导致其无法履行承诺时，应当及时告知上市公司，同时提供新的履行担保，并由上市公司予以披露；第三，承诺履行条件已经达到时，承诺人应当及时通知上市公司，并履行承诺和信息披露义务。
三是增加对承诺人履行承诺的督促义务。上市公司董事会应当积极督促承诺人遵守承诺。承诺人违反承诺的，上市公司董监高应当主动、及时要求承诺人承担相应责任。
四是规定不得变更和豁免的情形。明确法定承诺不得变更或豁免；除中国证监会明确的情形外，重大资产重组中按照业绩补偿协议作出的承诺不得变更或豁免；承诺人已明确不可变更或撤销的承诺不得变更或豁免。
五是增加非交易过户的承诺承继要求。对于承诺人作出的股份限售承诺，其所持有股份因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等原因发生非交易过户的，受让方应当遵守原股东作出的相关承诺。
六是其他修订。明确违反承诺的具体情形，对于未按承诺的履约事项、履约方式、履约时限、履约条件等履行承诺的行为，都视为违反承诺。
三、小结
综上，《4号指引》，对上市公司公开承诺行为的信息披露、履约情况、条件都做了明确具体的规定，不但为上市公司治理提供了指引，为证监会的行政执法提供了依据，而且投资者权益保护提供了依据。类似的规定也出现在香港联交所、台湾地区证券交易规则中。
我国香港地区和美国通过立法机关制定的《证券及期货条例》、《美国证券私人诉讼改革法案》等证券基本法予以规制。
在我国香港地区，违背公开承诺被明确列入了上市公司虚假陈述的范围。根据我国香港地区《证券及期货条例》第107条第3款的规定，任何人在出售证券的过程中做出“欺诈性的失实陈述”、“罔顾实情的失实陈述”或“疏忽的失实陈述”都属违法，需要承担责任。
在美国，上市公司所做的公开承诺受到美国证券法上前瞻性信息披露制度的规制。前瞻性信息披露是一种预测性的陈述，涉及到发行人、上市公司对其经济运行进行的规划及其他方面的预测。根据《美国证券私人诉讼改革法案》的规定，前瞻性陈述（forward-looking statement)包括对于财务计划的声明、对于未来经营管理目标与计划的陈述、对于未来业绩的预期前瞻性的陈述等。上市公司所做的各种承诺，尤其是业绩承诺，实质上就是公司在其进行信息披露的过程中所做的一种前瞻性信息披露。
随着资本市场国际化、企业跨国经验与分拆上市，中国上市公司相关单位与人员都对公司的公开承诺行为应当予以重视，认真学习，总结经验。
作者：北京大成（上海）律师事务所合伙人
盛锋律师
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