摘要：金融科技与电子商务的发展使得用户在电商平台的虚拟财产层出不穷，从而增加了认定侵犯网络用户虚拟财产的行为性质的难度。笔者认为对此类案件审理不但要考虑行为人获取网络财产的手段，而且要考虑犯罪行为所针对的虚拟财产跟法定货币之间直接代偿关系。比如被告人盗窃的虚拟商品与法定货币之间能够直接代偿的就是盗窃罪，不能够形成直接代偿关系则按照非法获取计算机信息系统数据罪更符合罪刑法定的原则；其它行为亦然。
关键词：虚拟财产 代偿关系 财产犯罪 数据
上期回顾
数据抑或货币——电商平台虚拟财产的保护（一）
四、分析与启示
（一）数据保护是虚拟财产保护的基本方法
一切网络财产在网络上都是0和1的代码，任何侵犯网络违法犯罪行为都是从非法侵入计算机信息系统和非法获取计算机信息系统数据的行为开始。
因此，加强电商平台的数据保护，做好电商平台的网络安全管理，风险控制与处理，数字认证与身份识别工作是电商平台的基本保护方法。
在司法实践中，在对于虚拟财产属性、价格存在争议的情况下按照非法获取计算机信息系统数据罪立案侦查、定罪量刑更加符合罪刑法定的原则。
盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的联系在于主观方面均为故意，二者在客观方面的联系是秘密窃取的方式是非法获取计算机信息的手段之一，秘密窃取数据的行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的客观方面的要求。
但是二者的区别在于，盗窃罪保护的法益是财产所有权，属于数额犯，盗窃数额达到1000元至3000元以上的较大的才构成盗窃罪，客观方面系采用秘密窃取的方式非法占有他人财物。
非法获取计算机信息系统数据罪保护的法益是计算机信息系统的安全运营，情节严重的才构成犯罪（比如违法所得5000元,造成经济损失1万元以上等）。立法目的，在于禁止采用非法方式获得计算机信息系统的数据，从而破坏计算机信息系统的正常运行。客观方面非法获取计算机信息系统数据的方法包括但不限于秘密的手段，公开或者貌似合法的手段也可以构成该罪。
虚拟财产的估价是难点，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项规定：“（一）被盗财物有有效价格证明，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”也就是说，在价格认定时有价格证蝗的按照价格证明认定，没有价格证明（或者价格证明畸高或畸低）的，应当委托评估或者鉴定。
而价格评估或者鉴定的前提是合法性，即不存在禁止流通与兑换明文规定，其次才是评估与鉴定方式的公平合理性。
比如窃取比特币的情形，由于七部委在《关于防范比特币风险的通知》中明确规定禁止中国金融机构为比特币提供金融服务和使用比特币作为支付结算工具为客户提供金融服务，因此无法认定比特币的客观价格。
在上述表五的案例中，如果另外三个被告人没有将比特币转让（通说销赃）此时，对比特币价格作出客观的认定是比较难，按照盗窃罪处罚明显证据不足。
（二）代偿关系决定虚拟财产的法律属性
网络财产是否可以与法定货币之间代偿与转化关系，以及该网络财产的功能（即价值存储功能）决定，否则这些虚拟财产只能作为网络环境下的数据进行保护。
财产应当具有管理的可能性、价值性等特征。网络技术与金融科技的发展加强了人类对网络财产的控制与管理的能力。电商平台支付功能的实现，使得网络虚拟财产与法定货币之间的转化更加便捷，网络虚拟财产的现实价值更加明显。
价值性主要体现在法定货币与虚拟财产之间的代偿关系上，即法定货币与网络虚拟财产之间可以自由双向地进行交换。
1.直接代偿的关系。
电子货币很容易理解是一种法定货币的数字转化形式。其代偿形式主要有三种：
第一种方式是来自于用户资金的转化成电子账户中的财产。比如“支付宝”“微信零钱”“滴滴余额”内的资金是通过用户（或者其他用户）法定货币的数字转化而来的。
第二种电商平台提供的预借资金。“蚂蚁花呗”内的资金实际上是由重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司、商融（上海）商业保理有限公司以及支付宝（中国）网络技术有限公司及其关联公司提供的预借资金以及小额商业担保服务。对于信用账号里的授信额度实际上也是基于消费者个人实际信用，对用户的借款，担保，支付，收款，还款等一系列实际操作行为的网络化与数字化的快速处理。
第三种电商平台提供财产。比如支付宝红包，支付宝红包是由用户进行分享与推荐后直接获得的，可以用于支付与结算功能的数字财产。“红包”是电商平台利用自有的资金，利用电商平台与法定货币之间支付与结算通道，为用户与商户之间建立起支付的通道，从而使“红包”具有了法定货币的存储与支付功能。
2.间接代偿关系。
比如消费者获得的京豆、积分，由于这类网络财产并非来自于法定货币与消费者之间的转换，而是来自于用户的消费或者对网络的使用。
消费积分与法定货币之间的替代与转换也没有直接通道，而是取决于电商平台自行设置的兑换规则或者第三方的兑换方式的，这种兑换规则取决三个方面的因素：一是电商平台是否规定能够替换；二是替换的方式，即以积分直接换现金，还是换实物；三是替换对价的形成方式，即由网络平台决定，还是网络用户与第三方平台决定，还是由第三方决定。
如果被告人通过交换或者销售这些积分并且获得了实际利益，应当认为是被告人给商城带来的损失。
表四中作为数据处理的案件中陈某等人非法获取被害人南方航空公司南航明珠会员的飞行里程用于换购机票 2820张［价值人民币（下同）689080元］，陈某等人非法获利数十万元。
之所以没有按照盗窃罪进行处罚，主要是因为被告人实施犯罪所针对的对象是“里程”而这些“里程”如何换算成积分，再换算成购买机票的人民币，在此过程中有很大的不确定性，兑换的办法由很多种因素决定。
在表四刘洪、郭福发案件中，刘洪、郭福发通过非法获取顺丰公司其它员工的积分，然后再到相应商城兑换产品，而积分是与产品之间的调换、而产品的价格是由商城决定，兑换的方式与比例不能体现为一种积分与法定货币的调换方式，不能直接体现积分与法定货币之间的代偿关系。
在上述表四的案例中，被告人实施犯罪所直接针对对象并不是最终获得的财物，而是获得了里程数、员工积分、电信消费积分，而这些积分还要再进一步按照公司规定在商城中转化为商城币或者其他形式的数据，最后才能体现为获得的商品。也就是说，得到了这些“积分、里程”不代表就获得了商品。因为如何兑换，是否可以兑换还取决于网络服务提供者设定的条件，这种情况下不能等同于现实生活中的法定货币的数量。
因此，对于非法获取消费积分的行为按照侵犯财产的犯罪行为进行定罪量刑有违罪刑法定的原则。因为，就其本质而言，被告人侵犯的消费积分都是可以恢复的，被侵犯的用户的权利是可以恢复的，真正的受到攻击的应当是电商平台。
3.网络消费
在表三中朱某，王某未经公司许可擅自开通管理员身份向多名游戏玩家销售游戏装备道具的行为，主审法官认为首先，网络游戏中道具、元宝等虚拟财产与传统意义上的财物存在明显差别，该虚拟财产的价值数额之认定缺乏能够被普遍接受的计算方式。故进而认为这些游戏装备与道具属于数据，不是财产。[ 北京市石景山区人民法院 （2017）京0107刑初96号 刑事判决书]这种观点也是正确的，因为虚拟道具的产生系来自于网络游戏服务商的设定，其购买也不是通过法定货币直接购买，有时是通过虚拟货币购买或者通过游戏的方式获得，因此虚拟道具与法定货币之间是没有直接代偿关系的，不能将其认定为刑法保护的财产。对于游戏中的虚拟财产与法定货币之间的代偿关系要注意以下两点：
（1）虚拟游戏币系单向置换的关系。
比如网络游戏财产的变现按照《网络游戏暂行管理办法》规定“网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务”，公安部等部门《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》“不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件”。
对游戏币的回赎法律上也是有严格规定的，在文化部等14个部委联合发布的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》（文市发〔2007〕10号）中明确规定消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币，其金额不得超过原购买金额。
在2006年孟功、何立康网络盗窃案中审判人员认为“Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证，是网络环境中的虚拟财产。”
审判人员的论述是从支付对价与获得网络服务的对等性，所以进而认为本案涉及Q币是等同于现实社会的中的财产，应当受刑法保护。
这样的结论是正确且合理的。因为代理商茂立公司持有的Ｑ币与法定货币之间的直接的代偿关系。
这种代偿关系体现为Q币实际出售的价格，这个价格是经过游戏监管部门行政许可后发行的，这样的价格体现了Q币在现实生活中的使用价值具有其合法性与合理性。
（2）网络游戏道具与装备
网络游戏虚拟货币以及道具在现实生活中是无法通过这些财产自身的市场流通来实现的，即使要转让或者交换，也要只能通过网络游戏平台提拱的游戏装备交易平台上进行交换，如网易的“藏宝阁”。
但是这些虚拟财产或装备在现实生活中是有用的，但这些网络虚拟财产没有与法定货币直接置换的平台与途径，需要依赖网络服务平台的设置与交易规则的设计。因此，是不能体现出与法定货币之间的代偿关系。
这些虚拟游戏币或者道具对游戏作为用户而言是有价值的，其价格也是可以采用公允的方法计算出来的。
这些游戏道具与装备，在用户或者平台失窃后，网络游戏的服务商可能通过数据恢复的方式将这些道具与装备追回。因此，既然网络服务提供者、用户能够通过恢复数据的方式重新获得的道具、装备，这对于用户与游戏平台而言就不存在失去了对虚拟财产的控制。用户与平台的物质损失实际体现为恢复数据与找回数据的费用！
在表三中关于网络游戏道具或者礼包的案件中，虽然被告人通过非法获取游戏登陆密码，从而将游戏装备向用户销售这个过程实际是一个销赃的过程，通过这个过程获得赃款。这些游戏礼包在市场上价格不固定，销赃的价格不能反映企业的实际损失。
综上所述，秘密窃取虚拟商品构成盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪，应当考虑两方面的因素，一是被告人实施犯罪的行为的秘密性与违法性；二是被害人获得的虚拟商品与法定货币之间的代偿关系，即能够直接代偿的就是侵犯财产罪，不能代偿的按照非法获取计算机信息系统数据罪更符合罪刑法定的原则。
因此，司法机关在处理侵犯电商平台虚拟财产案件时应当把握三种原则，一是电商平台虚拟财产与法定货币可以直接代偿时（比如电子货币、预付款账户余额）应当视为有价证券；二是电商平台的财产是需要通过支付法定货币购买取得时，视为财产进行保护；三是电商平台的财产与法定货币不能形成直接或者间接的代偿关系时，则应当视为数据进行保护。
作为电商平台虚拟财产的发明与设置、自我保护措施也应当以上述三种情形，设计相应的制度与应急处置措施。
